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引言

基础设施建设是一项重要的政府投资，也是我国地方政府促进经济发展的一项重要的经济活动。招商引资是社会资本方参与公共基础设施建设的重要途径。近年来，伴随着政府招商引资的不断深入，受地域、资源、产业基础及国家政策等各种复杂因素的影响，基础设施建设项目招商引资过程中的争议及问题也逐渐浮现。因此，进一步规范招商引资行为，对地方政府依法行使各项职能、保障招商引资双方合法权益、促进地方经济健康和谐发展有着重要的意义。

为了及时掌握招商引资领域的司法裁判动态，更好的提供基础设施建设项目招商引资领域的专业法律服务，上海市建纬（南京）律师事务所顾增平律师团队，运用大数据分析方法，以“威科先行”案例库为数据来源，搜集整理了年度至年度最高人民法院审理的59件招商引资纠纷案件，并对这些案件加以数据分析、归纳争议焦点、提炼裁判观点，凝聚成文，以期使招商引资双方能更好的把握人民法院审理招商引资案件的脉络，便于规范招商引资行为，预防风险，减少争端。

为此，我们将陆续推出《基础设施建设项目招商引资纠纷大数据报告》系列案例分析，今天继续与大家分享第六篇——“以地方财政收入为城市基础设施项目的招商引资提供税收优惠政策，合法有效”

一、案件基本事实

年9月13日，A市政府与B公司作为甲乙双方经协商签订涉案《合同书》，以开展安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目工作。《合同书》约定甲方同意给乙方提供以下优惠政策，用于道路建设补偿：1、免收基础设施配套费、人防易地建设费、综合开发费、墙改基金、散装水泥费、劳保统筹基金、抗震、防雷检测费；2、免收土地契税、土地增值税、土地使用税；3、营业税（含教育附加费、城市调节基金）、所得税地方留成部分用于项目市政设施投资补助，并于乙方交纳30日内返还乙方。《合同书》签订后，B公司于年底完成了安丘市长安路商业街沿线的市政设施建设，包括道路、排水、人行道、路灯等基础设施，上述基础设施于年5月份移交A市政府运营管理。

在长安路道路建设及沿街房屋开发建设过程中，自年7月3日至年6月1日，B公司共交纳土地增值税.92元、土地使用税.43元、营业税.06元、教育附加费.67元、地方教育附加费.86元、城市维护建设税.32元、地方水利建设基金.77元、专款收入.6元、政府性基金收入.2元、企业所得税.33元。

年11月12日，B公司向A市政府递交“关于请求返还税收的报告”，请求返还相应税款。双方对税收应否返还发生争议。

二、当事人各方的主张及争议焦点

B公司认为：

双方已签订的《合同书》合法有效，B公司已经按合同要求完成长安路各项基础设施建设移交A市政府，A市政府应当履行合同义务，兑现优惠政策，支付补偿资金。

A市政府认为：

涉案合同第四条第2、3项的约定因违反法律行政法规的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第二款、第二十一条第二款、以及《国务院关于中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条的规定，涉案合同第四条第二项、第三项约定实际上对税收的征、减、免作出的约定，是免除税收的一种特殊表现形式，该项约定明显违反法律规定。另一方面，市政府以协议的形式与正泰公司作出的减免税收的约定，超越市政府的法定权限，没有法律效力。

本案的争议焦点：

涉案合同关于税收返还的约定是否有效？

三、法院裁判要旨

最高人民法院认为：

本案《合同书》双方签订的第四条第2项关于土地契税、土地增值税、土地使用税免交的约定是当事人之间真实意思表示且未违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为有效。

关于《合同书》第四条第2、3项约定内容的效力问题。双方合同约定长安路建设以讯驰公司自筹资金进行建设，市政府以减免、返还各项税费、由讯驰公司进行房地产开发等优惠政策作为给付条件。双方之间的结算方式由货币支付的方式变更为提供各项优惠进行结算，改变了传统意义上的以货币或者实物的结算方式。该方式是否符合法律规定，是本案重点审查的内容。涉案《合同书》第四条第2项约定：甲方（市政府）同意给乙方提供以下优惠政策，用于道路建设补偿：2、免收土地契税、土地增值税、土地使用税。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第二款规定了任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税的决定，但根据《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[]25号文件）（以下简称《通知》）第二条规定：“各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。”第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”《中华人民共和国税收征收管理法》对税收的开征以及减免规定了具体实施由国务院制定详细的行政法规进行规范，国务院的上述《通知》对税收的开征以及减免的规定具有普遍约束力，因此涉及到本案《合同书》双方签订的第四条第2项关于土地契税、土地增值税、土地使用税免交的约定是当事人之间真实意思表示且未违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为有效。

律师评析：

在公共基础设施项目建设招商引资过程中，政府就基础设施建设项目给予各项税收优惠政策是政府招引社会资本方的重要手段。如何正确的设定优惠政策的条款、厘清地方政府自主决策的边界，对于项目建设能否顺利实施有着重要的意义。结合本案，我们认为除最高人民法院在前文中的裁判观点及要旨外，判断“税收返还”条款的效力，还应考虑以下几个问题：

（一）行政协议具有两面性，不能单以民事合同的相关规定认定合同效力，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。

行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式“行政性”的一面，也有作为公私合意产物“合同性”的一面，故行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性；又是一种合同，体现合同制度的一般特征。因此，对于行政协议无效的判断，既适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定，同时也适用民事法律规范中关于合同无效的规定。A市政府主张涉案合同书违反法律、行政法规的强制性规定而整体无效，其理由主要有两方面，一是市政府未按照招投标的法定程序选定建设单位，二是安丘市政府选定的建设单位并不具备相应的资质等级。然而，行政协议作为一类特殊类型的行政行为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。即依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的“重大且明显违法”标准进行严格判定。脱离行政协议的行政行为属性，单纯援用民事法律合同无效事由条款否认行政行为的效力，动辄将双方经磋商达成合意的行政协议退回原点，既阻碍行政协议功能的发挥，又悖于协议订立之初的目的实现，也不利于协议相对人信赖利益的保护。

（二）A市政府对地方财政收入享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定。

本案合同履行争议主要围绕合同书第四条第2项和第3项展开。合同书第四条第2项是关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定，该约定是A市政府以税收优惠的形式为B公司道路建设进行的补偿，具有合同对价性质，且意思表示真实。国务院《通知》第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”A市政府的税收优惠约定条款符合上述规定，应为有效约定。A政府认为合同书第四条第2项约定超越了市政府的法定权限，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，缺乏充分依据。合同书第四条第3项涉及营业税、所得税地方留成在B公司交纳后予以返还问题，上述费用属于地方政府财政性收入，A市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定。

（三）应合理界定地方财政收入的边界，从严把握地方政府有权以招商引资提供优惠政策形式，依法维护各方主体的合法权益。

行政协议是行政机关基于行政裁量权与行政相对人协商一致而形成的，在不存在无效情形时，行政主体和行政相对人必须全面遵守和履行行政协议约定的各项义务。同时，对依法应归属于地方财政收入部分，我们认为应通过合法的行政程序，本着兼顾地方财政权益、国家税收管理政策和当事人合同约定的原则，从严把握地方政府有权以招商引资优惠政策形式处置地方财政收取的税收收入，更有利于维护各方主体的合法权益。

注：以上内容是我们对最高人民法院年度至年度所涉招商引资项目建设争议裁判文书中涉及协议性质以及相关争议问题处理意见的梳理，该梳理并不代表我们的法律建议，如遇到类似问题仍应具体问题具体分析。

建纬（南京）律所副主任：顾增平律师

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上海市建纬（南京）律师事务所副主任，党支部书记、自然资源和基础设施业务部负责人、高级律师、建筑房地产专业律师、PPP专业律师、江苏省律协PPP律师人才、江苏省财政厅首批PPP专家、江苏省法学会工程法学研究会常务理事、南京市律师协会秦淮分会服务城市建设委员会主任、扬州仲裁委员仲裁员，全国城建培训中心客座教授、常设中国建设工程法律论坛观察员、上海攀成德企业管理顾问有限公司特聘专家、北京基业长青管理咨询股份有限公司特聘专家、ENR/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师、-年度秦淮区优秀党员律师。执业年限20年，先后为扬州市邗江区人民政府、江都区人民政府、仪征市人民政府、兴化市人民政府、高邮市高新区政府、江苏新沂经济技术开发区管委会、海安经济技术开发区管委会、苏锡通科技园区管委会等提供重大基础设施建设项目的诉讼及非诉讼专项法律服务。