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前言
基础设施建设是一项重要的政府投资，也是我国地方政府促进经济发展的一项重要的经济活动。招商引资是社会资本方参与公共基础设施建设的重要途径。近年来，伴随着政府招商引资的不断深入，受地域、资源、产业基础及国家政策等各种复杂因素的影响，基础设施建设项目招商引资过程中的争议及问题也逐渐浮现。因此，进一步规范招商引资行为，对地方政府依法行使各项职能、保障招商引资双方合法权益、促进地方经济健康和谐发展有着重要的意义。为了及时掌握招商引资领域的司法裁判动态，更好的提供基础设施建设项目招商引资领域的专业法律服务，上海市建纬（南京）律师所顾增平律师团队，运用大数据分析方法，以“威科先行”案例库为数据来源，搜集整理了年度至年度最高人民法院审理的59件招商引资纠纷案件，并对这些案件加以数据分析、归纳争议焦点、提炼裁判观点，凝聚成文，以期使招商引资双方能更好的把握人民法院审理招商引资案件的脉络，便于规范招商引资行为，预防风险，减少争端。为此，我们将陆续推出《基础设施建设项目招商引资纠纷大数据报告》系列分析，今天首先与大家分享第一篇——协议性质的民事合同与行政协议之争。众所周知，在我国的法律体系中，根据诉讼所要解决的案件的性质以及诉讼所依据的法律，我国现行的诉讼主要包括以下三种：民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。当事人双方对于基础设施建设项目招商引资协议性质的争论主要体现在，一种意见认为招商引资协议属于行政协议，应当适用《行政诉讼法》的相关规定，通过行政诉讼的方式解决；另一种意见认为，招商引资协议属于民事合同，应当适用《民事诉讼法》的相关规定，通过民事诉讼的方式解决。为准确理解基础设施项目建设招商引资协议的性质以及相关诉讼类型应当如何确定，我们查阅了最高人民法院年度至年度相应的裁判案例，并对相关典型案例的裁判要旨进行了梳理和摘录，主要如下：1、招商引资过程中，政府方与投资方订立的具有行政法上权利义务内容的协议，其性质属于行政协议。年5月1日前的法律法规及司法解释并未明确规定招商协议属于民事协议，若招商协议也未约定选择民事诉讼或仲裁程序解决纠纷，在此情况下，法院应当尊重当事人对诉讼类型的选择权。
最高人民法院在()最高法行在16号蚌埠广荣电力工程有限公司经贸行政管理(内贸、外贸)再审行政裁定中认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。据此，修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政协议类案件纳入行政诉讼受案范围，但是对于年5月1日之前签订的行政协议是否属于行政诉讼受案范围，法律没有明确规定。对此，年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”案涉招商协议约定广荣公司将公司注册地迁至蚌山区辖区，并确保在蚌山区依法纳税，蚌山区政府优惠提供开办电力工程器材超市及商住楼建设用地等。该协议系蚌山区政府为实现公共服务目标，与广荣公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，其性质属于行政协议。年5月1日前的法律法规及司法解释未明确规定招商协议属于民事协议，本案招商协议也未约定选择民事诉讼或仲裁程序解决纠纷。在此情况下，法院应当尊重当事人对诉讼类型的选择权。
2、招商引资过程中，因土地挂牌交易、土地出让金缴纳发生的争议属于民事纠纷，不属于行政纠纷。
最高人民法院在()最高法民申号深圳市豪德宏基发展有限公司、六安市金安区人民政府建设用地使用权出让合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定中认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”本院认为，人民法院受理的民事案件应当是平等主体之间的民事权益纠纷。本案中，《投资协议书》《补充协议书》均约定了双方为建造六安国际商贸物流城，由金安区政府负责供地，深圳宏基公司公司负责投资建设，并通过招拍挂方式取得案涉土地，深圳宏基公司通过投资获得相应的投资收益等内容，前述两份协议还约定了案涉土地出让价格、付款方式及违约责任等内容。因此，《投资协议书》《补充协议书》具备民事合同的基本要素。深圳宏基公司、六安宏基公司在案涉土地使用权出让过程中，未缴纳挂牌土地保证金系引发本案的纠纷的根本原因。《民事案件案由规定》将“建设用地使用权出让合同纠纷”纳入民事案件案由，因此，根据《民事案件案由规定》《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，一、二审法院将本案定性为建设用地使用权出让合同纠纷，作为民事案件受理并无不当。
根据最高人民法院的上述两个典型案例，我们从以下三个方面对基础设施建设项目招商引资协议的性质作如下分析：
一、民事诉讼与行政诉讼的典型特征
现行《行政诉讼法》于年5月1日起正式施行，该法第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。同时，该法第十二条规定人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
根据以上规定，我们可以看出，行政诉讼的基本特征是：原告是行政相对人，即公民、法人或者其他组织；被告是国家行政机关或具备国家机关行政职权的组织；处理的争议对象是相应具体行政行为（包括行政协议）。
而现行《民事诉讼法》自年8月31日通过并实施，该法第三条明确规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。民事诉讼主要解决平等主体之间的财产关系、人身关系所涉法律争议。
招商引资协议的双方当事人，一般一方是政府行政机关或具备行政职权的组织，另一方为社会资本方。招商引资协议中不仅有项目建设的一般民事合同约定，也包括一些需要政府通过行使行政管理职能方可实现的优惠政策等。同时，鉴于行政诉讼法第十二条第（十一）项又规定了行政诉讼的受案范围包括了认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的情形，客观上造成当事人甚至人民法院在确定招商引资协议的性质时产生混淆。
二、招商引资协议是行政协议还是民事合同？
自年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[]17号）第一条明确规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。同时，第二条公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：....（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。
结合以上规定，我们认为行政协议应同时具备以下特征：1、一方当事人必须是行政主体；2、协议的内容主要应为行政主体行使行政职权；3、协议的目的是实现社会公共利益或者行政事务的管理；4、协议的主要内容是约定行政法上的权利与义务关系。
因此，对于招商引资协议的性质究竟是否属于行政协议，应当根据招商引资协议的具体内容具体认定。
一方面，如果招商引资的主要内容体现的是土地出让方、受让方之间的土地出让以及发包人与承包人之间的工程发承包建设关系，那么该协议主要约定的仍然是平等主体之间的土地出让以及工程发承包权利与义务，仍是典型的民事合同关系，应当通过民事诉讼的途径解决争议；另一方面，如果招商引资协议的主要内容体现的政府特许经营、土地征收及补偿或者需要通过行使行政管理职能方可实现的其他权利与义务，那么该类协议即属于行政协议，因此产生的争议应当通过行政诉讼的途径寻求解决。
三、当事人提起诉讼应注意的几个具体问题
1、新的《行政诉讼法》对实施前的招商引资协议是否具有溯及力？当事人是否拥有选择诉讼类型的权利？
法不溯及既往是法的时间效力的一项基本原则，除法律法规有明确规定外，新的法律法规对其颁布和实施前所发生的法律行为不具有溯及既往的效力。现行的行政诉讼法于年5月1日起正式实施，而基础设施项目的建设周期较长，截至目前仍有大量的基础设施项目建设争议是由年5月1日前所签订的招商引资协议引发。年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”鉴于年5月1日前的法律法规以及相关司法解释并未明确招商引资协议属于民事合同或者行政协议，当事人此时既可以提起民事诉讼，也可以提起行政诉讼。同时，本着合同双方意思自治的基本原则，协议双方的当事人亦可以在招商引资协议中约定争议解决的机制，既可以选择诉讼（民事诉讼或行政诉讼）也可以约定选择仲裁，应充分遵循当事人的选择权。
2、招商引资协议中，行政机关能否以社会资本方为被告提起行政诉讼？
行政诉讼一个最基本的特征就是以行政机关为被告并针对行政机关的具体行政行为所提起的诉讼，是对行政行为的合法性、是否侵犯相对人的合法权益进行审查。社会资本方在行政协议中的主要义务显然并不具备行政法上的权利或义务，仍是以民事合同权益为主。因此，行政机关依据招商引资协议对社会资本方提出相关诉讼并不符合行政诉讼的基本要件，不能据此提起行政诉讼。
3、确定诉讼类型应结合当事人的具体诉讼请求以及相应的请求权基础予以综合认定。
社会资本方选择进行一个项目的投资建设，不仅仅是考虑到项目建设本身的经济效益和价值，政府方在招商引资中给予的各项优惠、奖励政策也是驱动社会资本方选择投资的重要考量因素。如前文所述，一般的招商引资协议既包括社会资本方应当履行的项目投资建设等具备民事合同性质的权利与义务，也包括大量的政府优惠、奖励政策条款。不能因招商引资协议中包含的此类优惠、奖励政策条款即简单认定招商引资协议即行政协议，更不能据此认定因该协议所引发的一切纠纷都应当通过行政诉讼的方式解决。
具体到每一个诉讼案件，还要基于当事人的具体诉讼请求予以综合考量。如果当事人的诉讼请求是依据民事合同性质的条款，要求行使平等主体之间的财产性权利或要求另一方当事人履行财产性义务，则仍应按照民事诉讼的程序处理争议；相反，如果一方当事人要求行政机关履行的义务必须通过履行行政管理职能方能实现，则该类请求主要涉及行政法上的权利与义务关系，应当通过行政诉讼的程序处理争议。
另外，确定诉讼类型还应当综合考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性、裁判标准的一致性等因素，既要考虑对行政权权力的监督以及公共利益的维护，也要考虑基本的诚实信用，充分尊重双方当事人的意思自治。
（注：以上内容是我们对最高人民法院年度至年度所涉招商引资项目建设争议裁判文书中涉及协议性质以及相关争议问题处理意见的梳理，该梳理并不代表我们的法律建议，如遇到类似问题仍应具体问题具体分析。）
建纬（南京）律所副主任：顾增平律师
南京大学法律学士，上海市建纬（南京）律师事务所副主任，党支部书记、高级律师、建筑房地产专业律师、PPP专业律师、江苏省律协PPP律师人才、江苏省财政厅首批PPP专家、江苏省法学会工程法学研究会常务理事、南京市律师协会秦淮分会服务城市建设委员会主任、扬州仲裁委员仲裁员，全国城建培训中心客座教授、常设中国建设工程法律论坛观察员、上海攀成德企业管理顾问有限公司特聘专家、北京基业长青管理咨询股份有限公司特聘专家、ENR/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师、-年度秦淮区优秀党员律师。执业年限20年，先后担任过扬州市邗江区、江都区人民政府、仪征市人民政府、兴化市人民政府、高邮市高新区政府等的法律顾问。
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